Resulta necesario recordar, que por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID – 19, y, como consecuencia de ello, para ayudar a las empresas que se vieron afectadas en su actividad por dicha crisis, el Gobierno español dispuso un plan de avales ICO para empresas de hasta 100.000 millones.
Los primeros préstamos con aval ICO fueron concedidos en los meses de abril y mayo de 2020 y, en términos generales, el periodo de carencia inicialmente pactado fue el de 24 meses, que ahora está a punto de finalizar. Por ello, asociaciones de empresas y autónomos están intentando que se apruebe una prórroga extra de 3/6 meses. La postura de las entidades bancarias es distinta, siendo partidarias de volver a la normalidad e intentar resolver los problemas de forma individualizada con su clientela. Pero lo cierto, y según se recoge en la última modificación del Código de Buenas Prácticas aprobada por el Gobierno, es que el plazo con el que cuentan las entidades para comunicar la adopción de las medidas de refinanciación acordadas con sus clientes finaliza el 1 de junio de 2022.
Ante esta situación, y partiendo de que el ICO solo responderá si los créditos se concedieron cumpliendo toda la normativa aplicable; convendría examinar, si estos avales se destinaron a facilitar el mantenimiento del empleo y paliar los efectos económicos de la COVID – 19, o por el contrario se utilizó el dinero para refinanciar deuda anterior. En este último caso, se consideraría que se ha incumplido la normativa, lo que tendría dos consecuencias, la primera que el ICO optase por no avalarlo y, la segunda, que incluso se podría incurrir en responsabilidad penal.
El artículo 308 del Código Penal, BOE-A-2019-2363, preceptúa, que el que obtenga subvenciones o ayudas de las Administraciones Publicas, incluida la Unión Europea, en una cantidad o por valor superior a cien mil euros, falseando las condiciones requeridas para su concesión u ocultando las que la hubiesen impedido será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo de su importe, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6. Y las mismas penas se impondrán al que, en el desarrollo de una actividad sufragada total o parcialmente con fondos de las Administraciones públicas, incluida la Unión Europea, los aplique en una cantidad superior a cien mil euros a fines distintos de aquéllos para los que la subvención o ayuda fue concedida, salvo que lleve a cabo el reintegro a que se refiere el apartado 6. Además de llevar aparejado la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante un período de tres a seis años.
Pero es que además, i) el inicio de un proceso de investigación penal, no impedirá que la Administración competente exija el reintegro por vía administrativa de las subvenciones o ayudas indebidamente aplicadas y el procedimiento penal tampoco paralizará la acción de cobro de la Administración, que podrá iniciar las actuaciones dirigidas al cobro salvo que el juez, de oficio o a instancia de parte, hubiere acordado la suspensión de las actuaciones de ejecución previa prestación de garantía , y ii) la TGSS puede acordar la derivación de responsabilidad al administrador social, pues uno y otro procedimiento, judicial y administrativo, son compatibles habida cuenta que tienen distinta naturaleza y tramitación, responden a distintos presupuestos de hecho, y prevén consecuencias igualmente diferentes.
De todo lo anterior nos surgen diferentes preguntas:
- ¿Puede considerarse la concesión de un aval por parte del ICO como una subvención?
La respuesta inmediata es no. Los prestamos concedidos con el aval del ICO-COVID 19, se ofrecen, generalmente, con un tipo de interés inferior al de mercado. Esta diferencia de tipo de interés sí se considera subvención, y de hecho se tiene en cuenta en el cálculo de minimis, para determinar el límite que se puede conceder de préstamo, por parte de la entidad financiera.
La ayuda que presta el ICO, en este caso garantías en forma de aval, no se puede considerar una subvención en si misma, ya que no se trata de aportar dinero para desarrollar un determinado proyecto. Sin embargo, si esa garantía se ofrece a una entidad financiera para la concesión de un préstamo a una empresa a la que no se le concedería en ningún caso ese préstamo, si no fuera por el aval concedido por el ICO, podríamos estar ante una subvención que se materializaría si se produce la insolvencia del prestatario.
- Y, si se considera subvención, ¿quién recibe la subvención, la entidad financiera o el empresario/empresa?
No es una respuesta fácil, pudiera ser uno u otro según las circunstancias. Opinamos que, a nivel global, es la entidad financiera quien obtiene un beneficio claro ante la posibilidad de realizar su objeto social con una ayuda evidente para reducir el riesgo de morosidad, amortiguado en un 80% por el aval del ICO, que le permite aumentar la concesión de préstamos, con el correspondiente ingreso por intereses, sin el riesgo que trae aparejado esa operativa bancaria o, para ser más exactos, con un 20% del riesgo.
Pero existe un supuesto en el que es claro que quien recibe la subvención, si se considera que existe esa subvención, es la entidad financiera. Supongamos que una empresa solicita un préstamo, con el aval ICO.COVID-19, cumpliendo todos los requisitos que debe acreditar. Esa empresa ya tiene deudas con ese banco por financiaciones anteriores, con fecha cercana de vencimiento, bien por préstamos bien por líneas de créditos. La entidad financiera concede el préstamo con la garantía ICO.CONVID-19, y con la liquidez obtenida se amortiza el préstamo anterior o se cubre la línea de crédito dispuesta con anterioridad a la concesión del nuevo préstamo. En este supuesto es claro que el beneficio obtenido, en caso de insolvencia del prestatario, es para la entidad financiera que, aprovechándose del aval ICO.COVID-19, ha eliminado la pérdida que habría obtenido por el impago del préstamo concedido con anterioridad.
Estaríamos en este caso ante una subvención recibida por la entidad financiera que se ha utilizado para refinanciar deuda anterior y, por lo tanto, no se ha utilizado para los fines para los que fue concedida, supuesto que encajaría en las circunstancias detalladas en el artículo 308 del Código Penal, BOE-A-2019-2363, si el importe supera los 100.000 euros.
Amalia Fernández Doyague y José María Carrió Montiel
Socios de ANEPRI
